近日社科院法學所發布的《法治藍皮書》（2016）、《互聯網商業模式專利保護制度的現(xiàn)狀與完善建議(yì)》（以下(xià)簡稱報(bào)告）披露，自(zì)2010年起，國内商業模式的專利申請(qǐng)量呈直線上(shàng)升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛(fēi)速發展，截至目前。國内商業模式專利申請(qǐng)總量已達到(dào)3.5959萬件，是國外(wài)在華專利申請(qǐng)總量（2.5324萬件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明(míng)确定位，我國仍然沒能(néng)有效解決 “互聯網商業模式能(néng)否申請(qǐng)專利，以及如何申請(qǐng)專利”等重要問題。法律規範的缺失制約着互聯網創業的進一步發展。

商業模式專利申請(qǐng)量呈現(xiàn)井噴

大(dà)量互聯網創新型企業，對(duì)傳統商業模式進行了(le)全面颠覆，諸多傳統領域也(yě)由此形成了(le)“互聯網＋”業态。然而，好(hǎo)的商業模式一經推出又會(huì)面臨被大(dà)量模仿的局面，于是，互聯網企業又會(huì)千方百計(jì)地保護自(zì)己的商業模式，一旦遇有模仿現(xiàn)象，還可能(néng)訴諸法律保護。

報(bào)告披露，在1999年以前，國内商業模式專利申請(qǐng)量每年隻有幾件或幾十件，這(zhè)主要還是受到(dào)當時(shí)中國計(jì)算(suàn)機技術發展水(shuǐ)平的限制。2000年至2008年，國内專利申請(qǐng)量從(cóng)2000年的154件增長到(dào)2008年的1533件，截至2008年，國内商業模式專利申請(qǐng)總量已達到(dào)7656件。2008年，國内與國外(wài)在華商業模式專利申請(qǐng)量基本持平。

随後幾年，國内商業模式專利申請(qǐng)量進入快(kuài)速增長階段，自(zì)2010年起，國内商業模式的專利申請(qǐng)量呈直線上(shàng)升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛(fēi)速發展，截至目前。國内商業模式專利申請(qǐng)總量已達到(dào)3.5959萬件，是國外(wài)在華專利申請(qǐng)總量（2.5324萬件）的1.4倍。

遭遇現(xiàn)有知(zhī)識産權體系的保護不力

報(bào)告負責人——社科院法學所副研究員楊延超介紹，參考現(xiàn)有商業模式司法保護的判決，法院大(dà)都試圖通過反不正當競争法、商标法或者版權法等法律來(lái)保護商業模式，然而上(shàng)述法律在保護互聯網商業模式時(shí)卻又受到(dào)諸多限制。版權法保護作(zuò)品的表達，側重于對(duì)互聯網商業模式源代碼的保護，如果使用(yòng)者更換源代碼重新編寫商業模式（互聯網程序），在版權法看(kàn)來(lái)，這(zhè)樣的使用(yòng)将很(hěn)難認定爲侵權。商标法或反不正當競争法同樣難以對(duì)互聯網商業模式發揮強有力的保護作(zuò)用(yòng)，商标法或反不正當競争法側重于對(duì)品牌的保護，如果使用(yòng)者更換其他(tā)品牌卻使用(yòng)相同商業模式，利用(yòng)商标法或反不正當競争法同樣難以發揮徹底保護作(zuò)用(yòng)。

相比較而言，在保護互聯網商業模式方面，專利保護則可以達到(dào)更好(hǎo)的效果，因爲專利法側重于保護創新的思想。然而中國現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）并沒有對(duì)商業模式專利保護給予專門(mén)規定，國家知(zhī)識産權局2010年修訂《專利審查指南》時(shí)也(yě)沒有明(míng)确規定商業模式的專利地位。

因爲缺少有關商業模式專利申請(qǐng)的專門(mén)規範，互聯網企業在申請(qǐng)商業模式專利時(shí)參考的還主要是一般發明(míng)專利的相關規定。然而，普通發明(míng)與商業模式專利之間又存在重大(dà)區(qū)别，這(zhè)也(yě)使得發明(míng)者在申請(qǐng)商業模式專利時(shí)有些(xiē)無所适從(cóng)。

商業模式專利審查方法缺乏科學性

報(bào)告調查發現(xiàn)，與其他(tā)類型的專利相比，商業模式專利極容易落入中國《專利法》第25條的禁止情形，即《專利法》第25條将智力規則和(hé)方法排除在專利保護範圍之外(wài)。如果商業模式沒有體現(xiàn)出某一領域或某一方面的技術方案，僅僅屬于智力規則的範疇，審查員一般會(huì)根據《專利法》第25條認定其不屬于《專利法》保護的客體，并據此駁回其專利申請(qǐng)。

報(bào)告調查發現(xiàn)，經過對(duì)計(jì)算(suàn)機商業模式專利508個駁回案件的分析後發現(xiàn)，國家知(zhī)識産權局針對(duì)商業模式專利審查方式提出的審查思路是，根據專利說明(míng)書所描述的背景技術或公知(zhī)常識來(lái)判斷是否屬于專利保護客體。因此在與計(jì)算(suàn)機程序相關的商業模式專利駁回理(lǐ)由中，使用(yòng)對(duì)比文(wén)件和(hé)未使用(yòng)對(duì)比文(wén)件的分别占7.5%和(hé)92.5%。 這(zhè)也(yě)說明(míng)，在大(dà)多數商業模式專利申請(qǐng)被駁回的案例中，審查員并沒有引用(yòng)證據進行評價。由于缺少檢索數據作(zuò)爲有力說明(míng)，駁回決定的科學性和(hé)說服力不足，爲此也(yě)備受诟病。

商業模式專利的“新穎性” “創造性”缺乏标準

報(bào)告調查發現(xiàn)，按照《專利法》規定，技術公開(kāi)的方式有很(hěn)多，包括出版物公開(kāi)或者使用(yòng)公開(kāi)等多種形式。至于公開(kāi)的标準，又有本國公開(kāi)标準、世界公開(kāi)标準等不同标準；世界各國普遍采用(yòng)的世界公開(kāi)标準，即在申請(qǐng)日之前在世界範圍内被公開(kāi)了(le)，該項專利即失去新穎性。互聯網商業模式專利的新穎性是較難查詢的，因爲它不會(huì)像其他(tā)類型的專利一樣，記載于申請(qǐng)日之前的文(wén)獻（論文(wén)或出版物）中，所以如何準确确定互聯網商業模式的新穎性是審查過程中的一個難題。

此外(wài)，有關互聯網商業模式“創造性”的審查，同樣是決定其能(néng)否獲得專利授權的關鍵問題。一般而言，判斷一項發明(míng)是否具有創造性，首先是确定最相近的已有技術；然後從(cóng)最相近的技術出發，判斷該發明(míng)對(duì)同一領域的一般技術人員而言是否是顯而易見的。這(zhè)裏的技術人員是一種假設的人，是指所屬技術領域内一般的、中等水(shuǐ)平的技術人員，對(duì)于不同的技術領域這(zhè)裏假設人的标準也(yě)會(huì)有所區(qū)别，但(dàn)無論如何，這(zhè)裏的假設人總是有“現(xiàn)實人”作(zuò)爲參考的。然而，在涉及互聯網商業模式專利時(shí)，問題會(huì)變得比較複雜(zá)。它所涉及的領域既包括“商業領域”，又包括了(le)“計(jì)算(suàn)機領域”，實質上(shàng)同時(shí)熟練掌握這(zhè)兩個領域技術的人員在現(xiàn)實中十分少見，一個商業模式往往是一個團隊共同完成的，所以如何确立這(zhè)樣的“假設人”的标準，還值得認真研究。

明(míng)确 “新穎性”和(hé)“創造性”的法定标準

爲此，藍皮書報(bào)告建議(yì)，國家知(zhī)識産權局應當就互聯網商業模式專利申請(qǐng)作(zuò)出專門(mén)規定。國家知(zhī)識産權局有必要出台單獨文(wén)件或者在其後修訂的《專利審查指南》中将“互聯網商業模式專利申請(qǐng)問題”單獨規範，并結合當前國家知(zhī)識産權局已經受理(lǐ)、授權或者駁回的具體案例，就互聯網商業模式專利申請(qǐng)的相關問題展開(kāi)詳細說明(míng)，重點解決什(shén)麽樣的商業模式能(néng)夠申請(qǐng)專利以及如何申請(qǐng)專利等關鍵問題，從(cóng)而爲發明(míng)者做好(hǎo)專利保護指明(míng)方向。

互聯網商業模式能(néng)否最終獲得授權還取決于對(duì)“新穎性”和(hé)“創造性”的判斷。就“新穎性”而言，這(zhè)取決于申請(qǐng)專利與現(xiàn)有技術的比較，因此我國有必要建立互聯網商業模式數據庫，并與美(měi)國、歐洲、日本等相關數據庫建立合作(zuò)關系，以實現(xiàn)互聯網商業模式專利新穎性的準确查詢，提升相關專利授權質量。同時(shí)，我國還有必要建立互聯網商業模式“創造性”的法定标準。如果互聯網商業模式和(hé)計(jì)算(suàn)機技術兩方面均具有創造性，那麽可視(shì)爲其整體具有創造性；如果商業模式和(hé)計(jì)算(suàn)機技術均沒有創造性，但(dàn)組合在一起具有創造性，也(yě)可以視(shì)爲具有創造性；如果商業模式和(hé)計(jì)算(suàn)機技術都是現(xiàn)有技術，隻是簡單組合在一起，那麽該專利将被視(shì)爲缺少創造性。（萬靜）