案情簡介
　　2016年4月7日，北京市工(gōng)商局豐台分局接到(dào)北京成城(chéng)一心知(zhī)識産權代理(lǐ)有限公司投訴。該公司投訴北京上(shàng)富卓勤科技有限公司（下(xià)稱上(shàng)富卓勤公司）在經營活動中涉嫌侵犯日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社注冊在第9類的第1981663号brother商标專用(yòng)權，請(qǐng)求工(gōng)商部門(mén)依法查處。
　　在核實分析投訴情況後，豐台工(gōng)商分局辦案人員迅速趕到(dào)當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司的注冊地址，對(duì)該公司的展覽室、财務室、倉庫等進行現(xiàn)場檢查。在檢查中，辦案人員發現(xiàn)上(shàng)富卓勤公司在其經營的打印 機 上(shàng) 使 用(yòng) 了(le) Brother + 圖 + Jet 、BROTHERJET、brotherJet三種标識。辦案人員對(duì)其展覽室和(hé)庫房内的11台打印機予以扣押，經請(qǐng)示批準後展開(kāi)立案調查。
　　經查，2015年12月20日至2016年4月7日期間，當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司以每台2.5萬元的價格購進型号爲BR 1800的打印機8台，随後在其中2台的軟件上(shàng)添加了(le)Brother+圖+Jet标識，這(zhè)2台中1台的外(wài)殼上(shàng)粘貼了(le)BROTHERJET标識；在其餘6台的軟件上(shàng)添加了(le)brotherJet标識。打印機開(kāi)機後，顯示屏上(shàng)會(huì)顯示軟件添加的标識。當事(shì)人以平均每台39392.89元的價格銷售3台，庫存5台。當事(shì)人以每台2萬元的價格購進型号爲ARTIS2000的打印機7台，購進後僅在 1 台的外(wài)殼上(shàng)粘貼了(le)BROTHERJET标識，但(dàn)此台打印機并未售出；其他(tā)6台未粘貼BROTHERJET标識的打印機以平均每台30828.35元的價格售出。當事(shì)人以每台3萬元的價格購進型号爲ARTIS3000的打印機7台，并委托他(tā)人在上(shàng)述打印機的外(wài)殼上(shàng)镂刻了(le)brotherJet标識，購進後當事(shì)人自(zì)己在軟件上(shàng)添加了(le)brotherJet标識，以平均每台49351.06元的價格銷售2台，庫存5台。此外(wài)，當事(shì)人并未在打印機相關類别上(shàng)注冊brotherJet商标，卻在所有brotherJet标識的右上(shàng)角标注了(le)注冊标記。

分析思考
　　在此案辦理(lǐ)過程中，執法人員圍繞以下(xià)重點問題展開(kāi)了(le)讨論與分析。
　　（一）當事(shì)人的行爲是否侵犯brother注冊商标專用(yòng)權
　　根據《商标法》第五十七條第（一）項和(hé)第（二）項的規定，構成侵犯注冊商标專用(yòng)權行爲的要件有兩個：一是侵權商品與被侵權商品種類相同或類似，二是侵權商标與被侵權商标相同或近似。此外(wài)，“容易導緻混淆”是商标近似侵權的要件。
　　豐台工(gōng)商分局辦案人員經多方調查取證，最終認定當事(shì)人的行爲屬于《商标法》第五十七條第（二）項規定的“未經商标注冊人的許可，在同一種商品上(shàng)使用(yòng)與其注冊商标近似的商标，或者在類似商品上(shàng)使用(yòng)與其注冊商标相同或者近似的商标，容易導緻混淆”的行爲。主要理(lǐ)由如下(xià)：
　　1.侵權商品與被侵權商品爲類似商品。
　　在案件查辦過程中，當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司認爲，其銷售的打印機爲一種新式打印機，與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社的傳統紙(zhǐ)質打印機在功能(néng)上(shàng)具有根本性區(qū)别；其銷售的打印機是個性化工(gōng)業用(yòng)打印機，日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社的打印機是辦公打印機。據此，辦案人員查詢了(le)大(dà)量相關資料，經過反複研究，最終認定當事(shì)人銷售的打印機與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社生産銷售的打印機爲類似商品。
　　辦案機構作(zuò)出上(shàng)述認定，主要依據有兩點。
　　一是《最高(gāo)人民法院關于審理(lǐ)商标民事(shì)糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》（法釋﹝2002﹞32号）第十一條第一款規定：“商标法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能(néng)、用(yòng)途、生産部門(mén)、銷售渠道(dào)、消費對(duì)象等方面相同，或者相關公衆一般認爲其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”（注：新《商标法》施行後，相關司法解釋尚未修改出台，此條中的第五十二條即爲新《商标法》第五十七條）當事(shì)人所銷售的商品與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社所生産銷售的商品實質上(shàng)均是與電腦(nǎo)連用(yòng)的噴墨打印機，消費對(duì)象有重合之處。一般消費者如果不了(le)解兩者技術上(shàng)的細微差别，僅從(cóng)商品名字上(shàng)根本無法獲悉其中差異，難分彼此。在一般消費者眼中，兩者顯然同屬“打印機”這(zhè)一商品。即使從(cóng)行業内相關公衆的角度來(lái)看(kàn)，兩者均爲噴墨打印機，都是往其他(tā)介質上(shàng)打印文(wén)字、圖畫(huà)的打印機，區(qū)别僅在于辦公用(yòng)的噴墨打印機一般被認爲“普通打印機”，而當事(shì)人的打印機在性能(néng)上(shàng)略有改進，但(dàn)兩者在工(gōng)作(zuò)原理(lǐ)、技術上(shàng)有不可分割的密切聯系，都是公衆熟知(zhī)的打印機設備。
　　二是類似商品和(hé)服務區(qū)分表中并沒有工(gōng)業打印機與辦公打印機之分，僅區(qū)分了(le)3D打印機、噴墨打印機、與計(jì)算(suàn)機連用(yòng)打印機、熱敏打印機、照片打印機等。當事(shì)人銷售的打印機在功能(néng)、性能(néng)上(shàng)與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社生産銷售的打印機有所區(qū)别，但(dàn)均屬“噴墨打印機”“與計(jì)算(suàn)機連用(yòng)打印機”品類，并非分屬兩個完全不同的類别。
　　2.侵權商标與被侵權商标爲近似商标。
　　當事(shì)人在其所銷售的打印機上(shàng)使用(yòng)的 Brother + 圖 + Jet、BROTHERJET、brotherJet 三 種 标 識 中 的 Brother、BROTHER及brother部分，與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社的商标brother是同一個單詞的相同或不同形式，都是“兄弟”的意思，後面添加的“Jet”或“JET”是“噴射、射出”的意思，表示的是打印機的工(gōng)作(zuò)方式。因此 ，當 事(shì) 人 将 Brother + 圖 + Jet、BROTHERJET、brotherJet三種标識使用(yòng)在其銷售的打印機上(shàng)，極易導緻他(tā)人與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社生産銷售的brother牌打印機相混淆。
　　此外(wài)，經過執法人員查詢，當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司曾于2014年8月20日申請(qǐng)注冊BROTHERJET商标。國家工(gōng)商總局商标局于2015年6月1日發出商标部分駁回通知(zhī)書，初步審定該商标在第9類“電阻材料”上(shàng)的申請(qǐng)；因當事(shì)人申請(qǐng)的上(shàng)述商标與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社在類似商品上(shàng)已注冊的第1981663号brother商标近似，駁回當事(shì)人在第9類“與計(jì)算(suàn)機連用(yòng)的打印機，辦公室用(yòng)打印機，打印機和(hé)複印機用(yòng)未填充的鼓粉盒”上(shàng)的商标注冊申請(qǐng)。據此，辦案人員認定當事(shì)人在其所銷售的打印機上(shàng)使用(yòng)的 Brother+圖+Jet、BROTHERJET、brotherJet三種标識與日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社的brother商标爲近似商标。
　　3.侵權商标與被侵權商标容易導緻混淆。
　　侵權商标在打印機相關類别上(shàng)未獲得核準注冊，2015年末才開(kāi)始使用(yòng)，在打印機市場上(shàng)幾乎不存在影響力。相比之下(xià)，日本兄弟工(gōng)業株式會(huì)社使用(yòng)brother商标的打印機市場占有率較高(gāo)、影響力較大(dà)。綜合考慮前述第1點和(hé)第2點分析，侵權商品與被侵權商品屬于類似商品，侵權商标與被侵權商标爲近似商标。
　　（二）打印機開(kāi)機後顯示屏上(shàng)顯示的Brother+圖+Jet、brotherJet标識是否可作(zuò)爲商标進行侵權認定
　　當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司經營的打印機中，有13台在軟件上(shàng)添加了(le)brotherJet标識，有2台在軟件上(shàng)添加了(le)Brother+圖+ Jet标識。打印機開(kāi)機後，顯示屏上(shàng)會(huì)顯示當事(shì)人添加的标識。這(zhè)15台打印機中，有7台隻在顯示屏上(shàng)顯示上(shàng)述标識，機身上(shàng)并沒有Brother+圖+Jet或brotherJet标識。
　　對(duì)此，有觀點認爲，顯示屏上(shàng)顯示的标識在未開(kāi)機狀态下(xià)不可見，不屬于商标性使用(yòng)，不能(néng)認定爲侵權行爲。辦案人員經過反複研究認爲，顯示屏上(shàng)顯示的标識雖然沒有粘貼、镂刻在機身上(shàng)的标識那麽直觀，但(dàn)根據《商标法》第四十八條“本法所稱商标的使用(yòng)，是指将商标用(yòng)于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文(wén)書上(shàng)，或者将商标用(yòng)于廣告宣傳、展覽以及其他(tā)商業活動中，用(yòng)于識别商品來(lái)源的行爲”的規定，應認定顯示屏上(shàng)顯示的商标标識屬于商标使用(yòng)，容易引起相關公衆混淆，構成商标侵權。
　　（三）未注冊商标冒充注冊商标問題
　　由于當事(shì)人上(shàng)富卓勤公司申請(qǐng)注冊的BROTHERJET商标被商标局駁回，因此該商标屬于未注冊商标。當事(shì)人在使用(yòng)過程中卻在該商标右上(shàng)角标注了(le)注冊标記?，此行爲屬于《商标法》第五十二條規定的“将未注冊商标冒充注冊商标使用(yòng)”的行爲。
　　（四）本案違法經營額應如何計(jì)算(suàn)
　　當事(shì)人經營的侵權打印機涉及BR 1800、ARTIS2000及ARTIS3000三種型号，每種型号均部分售出、部分庫存，而售出部分每台價格不一。《商标法實施條例》第七十八條規定：“計(jì)算(suàn)違法經營額，可以考慮下(xià)列因素：1.侵權商品的銷售價格；2.未銷售侵權商品的标價；3.已查清侵權商品實際銷售的平均價格；4.被侵權商品的市場中間價格；5.侵權人因侵權所産生的營業收入；6.其他(tā)能(néng)夠合理(lǐ)計(jì)算(suàn)侵權商品價值的因素。”辦案機構根據此規定，按照當事(shì)人提供的銷售發票和(hé)記賬憑證計(jì)算(suàn)出不同型号的平均單價，再乘以相應型号侵權打印機的數量，得到(dào)每個型号的違法經營額，彙總後得到(dào)違法經營總額。此案最終确定當事(shì)人違法經營總額爲691428.89元。
　　以同樣計(jì)算(suàn)方法，辦案人員對(duì)當事(shì)人将未注冊商标冒充注冊商标使用(yòng)行爲的經營額進行計(jì)算(suàn)，最終确定當事(shì)人違法經營總額爲581814.76元。

處理(lǐ)結果
　　對(duì)于當事(shì)人的商标侵權行爲，豐台工(gōng)商分局依據《商标法》第六十條第二款的規定，作(zuò)出責令當事(shì)人立即停止侵權行爲 ，沒 收 帶 有 Brother + 圖 + Jet、BROTHERJET、brotherJet等标識的打印機11台，罰款2765715.56元的處罰決定。
　　對(duì)于當事(shì)人将未注冊商标冒充注冊商标使用(yòng)的行爲，豐台工(gōng)商分局依據《商标法》第五十二條“将未注冊商标冒充注冊商标使用(yòng)的，或者使用(yòng)未注冊商标違反本法第十條規定的，由地方工(gōng)商行政管理(lǐ)部門(mén)予以制止，限期改正，并可以予以通報(bào)，違法經營額五萬元以上(shàng)的，可以處違法經營額百分之二十以下(xià)的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處一萬元以下(xià)的罰款”及《行政處罰法》第二十四條“對(duì)當事(shì)人的同一個違法行爲，不得給予兩次以上(shàng)罰款的行政處罰”的規定，作(zuò)出予以制止，并限當事(shì)人30日内改正的處罰決定。

□楊紅(hóng)亮(liàng)

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